Os Direitos Sociais frente a crença do Direito Natural
Os
Direitos Sociais frente a crença do Direito Natural
Raimar R. Machado[1]
Do
grande naufrágio do passado, voltemos nossos olhares para o futuro, pois, para
nós, ele será tal como o fizermos
Lamennais
I –
INTRODUÇÃO
A
conceituação do direito natural e as possibilidades desta crença jusfilosófica
na regulação ou justificação das ações humanas é questão que intriga há séculos
os pensadores do direito. Trata-se não apenas de uma necessidade de conceituação
formal mas também de uma definição de conteúdo, influência e força normativa,
caso existentes, dentro do alto grau de abstração do qual esta ideia vem
dotada. Esta temática que parecia esgotada há mais de quatro séculos tenta
ressurgir com insistência cada vez maior, beneficiando-se da simpatia que lhe é
inerente, como apriorística ideia do bem e do justo.
Interessa,
portanto, voltar ao exame das distinções sutis entre direito natural e direito
de natureza (HOBBES, 1988), da conflituosidade entre as ideias de direito
natural e direito positivo, do uso que se dá a cada um desses conceitos e
categorias na obtenção de resultados empiricamente satisfatórios (mesmo que por
vezes através de caminhos ilógicos), da interferência jusnaturalista no
contratualismo e da possibilidade de controle do significado e do grau de
acerto de tais hipóteses normativas distintas e contrapostas, quais sejam, o
direito natural e o direito gerado pelo Estado.
É
justamente nestes aspectos que se assenta o foco da nossa análise, surgida da necessidade
de registrar, especialmente, os efeitos deletérios da crença na existência de
uma categoria dita“normativa”, que habita na penumbra da abstração e do personalismo
e cuja aplicação histórica muitas vezes pende para resultados que, com o passar
dos anos, causam repulsa naqueles que abraçam a causa da justiça, dos direitos
humanos e, particularmente, dos Direitos Sociais.
Exemplifico
dizendo que, do mesmo direito natural pressuposto, tanto pode brotar uma
possibilidade do bem quanto, por exemplo, a ideia de validade da escravidão e
da desigualdade entre os homens (na sua universalidade), como se vê em Aristóteles.
Ainda exemplificando, serve o direito natural para nos dar uma ideia de
liberdade como direito perene mas também para justificar a ideia de obrigatoriedade
de subserviência do escravo em relação ao seu amo (Locke, 1988). Serve de base
de argumentação para a defesa do direito à vida tanto quanto serve para justificar
a possibilidade de genocídio de populações que agem “de modo contrário à lei
natural”, como se vê no jurista de Salamanca, Francisco de Vitória, ou mesmo em
Grotius.
De
que nos serve um conceito de direito tido como perene, com todos os defeitos
próprios de sua baixa resolução e eficácia, somado ao risco representado pela
possibilidade de seu uso personalista, se não nos serve, em contrapartida, como
norte para o atingimento de um bem que assim possa ser considerado por todos e
em qualquer época?
Procuramos
sustentar, diante destas e de outras premissas, a ideia de existência de
aspirações naturais do homem, as quais são atingidas mais seguramente através
do direito do Estado, visto que este permite um maior grau de possibilidades de
soluções para as questões sociais imanentes, enquanto que a noção de direito
natural não representa necessariamente uma contribuição para o avanço
civilizatório através da adequada produção do direito estatal.
Sustentamos também que, ao menos no que diz
respeito aos direitos sociais e as questões que envolvem genericamente a
regulação dos relacionamentos humanos (sem entrar em questões específicas de
outros ramos do direito) o direito estatal, com sua clareza, objetividade e
métodos visíveis de interpretação e aplicação, satisfaz, paradoxalmente, as
nossas aspirações naturais concernente à produção da Justiça.Basta dizer que,
se existissem de fato direitos naturais, o direito a uma Justiça imparcial, não
personalista, célere, geral, visível e segura seria certamente um de seus mais
importantes exemplos.
1.1. Os Direitos Humanos
Fundamentais
e o Direito Natural
Buscando diferenciar alguns conceitos próximos
ou assemelhados, lembro em Igualdade,
liberdade contratual e exclusão por motivo de idade nas relações de emprego
(Machado, 2011), que em termos conceituais, em sua origem a expressão direitos humanos fundamentais vem a
determinar aqueles direitos que estabelecem primeiramente uma proteção dos
cidadãos diante do Estado, permitindo o surgimento de prerrogativas individuais
infensas à atuação do poder político. São, portanto, inconfundíveis com a
figura do direito natural.
Lembro ainda que, conforme esclarece
J. J. Gomes Canotilho, os direitos do homem
partiriam “da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável,
intemporal e universal”, enquanto que “os direitos fundamentais seriam os
direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta” razão pela qual tanto a expressão “Direitos
Fundamentais”, quanto “Direitos Humanos”, fazem referência ao reconhecimento e
à aceitação da dignidade do ser humano. São expressões no seu entender equivalentes
ou, pelo menos, muito próximas, tendo em vista que tanto em um quanto em outro
caso, partem de classificações decorrentes dos critérios relativos à natureza
ou situação dos particulares, importância, natureza, sujeito e objeto dos direitos,
e quanto à origem, liberal, democrática, socialista, conforme seus períodos de
surgimento e de evolução.
Ainda para Canotilho[2],
uma distinção básica entre direitos fundamentais e direitos humanos consistiria
em serem estes válidos para todos os povos e em todos os tempos, ao passo que
aqueles seriam os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e
limitados no espaço e no tempo. Acrescente-se, no caso específico dos direitos
fundamentais, a classificação pelos critérios da natureza do sujeito passivo e
do gênero de proteção que estabelecem[3].
Vale aqui lembrar a mutabilidade
do catálogo dos direitos do homem, sempre voltados para o atendimento de novas
exigências e condições que decorrem da evolução histórica. Assim, aquilo que em
determinada época constava como um direito absoluto e indiscutível, veio a
sofrer no momento histórico seguinte grandes limitações, como bem se
exemplifica com a propriedade privada e com a própria ideia de liberdade.
Este caráter não-definitivo do
catálogo de direitos fundamentais, alterado segundo a época e o lugar, leva
Bobbio (1992. p. 18-19) à conclusão
de que inexistem direitos fundamentais por natureza e que no futuro outros
direitos serão incorporados ao mesmo rol, em conformidade com o que vier a ser
necessário, com os interesses daqueles que detêm o poder ou mesmo em decorrência
das novas possibilidades de realização de direitos surgidas através do
desenvolvimento técnico, dentre outros fatores mutáveis.
A bem da verdade, tampouco se
pode ignorar o fato de que, a despeito de não encontrarmos em tempos mais
remotos indicativos de identificação do conceito de direitos fundamentais, textos
religiosos e filosóficos já abordavam, de forma embrionária, a noção de que o
ser humano possui direitos naturais[4].
Sobre o aparente conflito entre jusnaturalismo e positivismo jurídico cabe transcrever
a síntese trazida por Bobbio (1997, p. 8), no sentido de que o “jusnaturalismo representa uma tomada de posição
diante do direito existente, uma tomada de posição que pressupõe um critério de
avaliação – a lei natural contraposta à lei positiva”.
Resta,
porém, uma aceitável distinção entre os direitos fundamentais e o que sejam os
direitos humanos, considerando-se aqueles como sendo os direitos humanos
“reconhecidos como tais pelas autoridades às quais se atribui o poder político
de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional;
são os direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos tratados
internacionais”, embora haja a possibilidade de utilização das expressões
direitos fundamentais típicos e direitos fundamentais atípicos, estes últimos
designando aqueles “direitos humanos ainda não declarados em textos normativos”
(Comparato, 2003. p. 57-58), pelo que não podemos deixar de apontar o caráter
etéreo e desprovido de eficácia destes últimos, extremamente próximos do que
poderíamos considerar como “direito natural”.
Não
podemos, no entanto, com segurança, aferir na íntegra as possibilidades futuras
do direito positivo, visto que, na medida em que avança o processo civilizatório,
identificamos novas incidências e novos aspectos próprios daquela conceituação,
valendo aqui a afirmação de Sarlet, no
sentido de que “cada passo na etapa da evolução da Humanidade importa na conquista
de novos direitos”[5].
1.2. Os direitos sociais
Quanto aos direitos sociais, objeto
de nossa análise presente, afirma José Afonso da Silva[6]
que podem ser entendidos como dimensão dos direitos fundamentais do homem, na
forma de prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente,
enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de
vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações
sociais desiguais.
Lembro aqui que os Direitos
Sociais também podem ser identificados como um conjunto de normas jurídicas de
origem estatal dotadas de uma teologia racional, indiscutivelmente voltada para
o bem,o que leva Gurvitch[7]
a entender que tais direitos consistem em um conjunto de normas jurídicas,
designadamente de leis do Estado que protegem os elementos fracos e despossuídos
da sociedade, na forma de intervenção do estado na esfera econômica.
II – A
BUSCA DA JUSTIÇA SOCIAL NO DIREITO NATURAL – O MODELO E O PROPÓSITO
A
identificação do Direito do Estado como uma descrição sensível daquilo que
viesse a ser descoberto no plano dos Direitos Naturais ou a identificação do
Direito do Estado como criação positivista originária são ideias opostas, com
importantes desdobramentos para a filosofia do direito e, muito especialmente,
para a fenomenologia social;
Quando
Coelho (1992, p. 10) faz referência àquilo que compõe a denominada ideologia
jurídica, cita, primeiramente, as normas jurídicas, para logo após acrescentar
“[...] e também um conjunto de crenças que tem o direito como referencial. Entre
estas pode-se mencionar a da realização da justiça, da imparcialidade do juiz,
da imprescritibilidade do direito, dos direitos naturais e inalienáveis ,
etc.”.
A
separação entre normas jurídicas e o “conjunto de crenças”, serve para
distinguir o verdadeiro direito daquilo que o relega para a categoria de mera
crença sem relevância científica direta, salvo quando tal crença reverbere no
sistema jurídico, interferindo no momento da criação, da interpretação e da aplicação
do Direito.
Afirmo
que, por mais que se evidencie qualquer contribuição de cada uma destas
crenças, no que diga respeito à justificação ou legitimação do sistema
jurídico, a verdadeira base desse sistema será, justamente, aquele componente
da chamada ideologia jurídica que não figura entre os demais componentes meramente
abstratos, ou seja, o sistema de normas jurídicas, especialmente aquelas de
origem heterônoma, estatal, dotadas de cogência suficiente até mesmo para,
generosamente e por absorção, dar vida e valor ao conjunto de crenças que lhe
seguem.
Neste
sentido, podemos afirmar que a atividade legisferante serve não só para criar o
direito a partir da constatação da exigência ou aspiração da sociedade como
também para descrevê-lo, quando vier a figurar como princípio ou noção abstrata.Tal
descrição ratificadora teria aqui a função de estabelecer ou regular o grau de
eficácia daquilo que antes poderia pairar, como mera abstração, na seara do
chamado Direito Natural.
Existe,
no entanto, um condicionamento histórico dos denominados direitos naturais, que traz consigo a evidência de sua ilogicidade.A
demonstração mais evidente da impossibilidade lógica de identificação do
Direito Natural decorre justamente das oscilações históricas acerca de seu
significado e sentido fenomenológico.
Trata-se,
o direito natural, de uma conceituação não unívoca, ajustada a determinados
momentos e circunstância e dotada de maior ou menor visibilidade de acordo com
cada época e seus valores.
Caberia,
em torno desta característica cambiante e adaptável, lembrar o alerta de
Habermas acerca do que pode ser tido como verdadeiro (2007, p. 58): “Segundo
uma forte intuição que nós temos, a verdade é uma propriedade que as proposições
não podem perder – uma vez que uma proposição é verdadeira, ela é verdadeira
para sempre e para qualquer público, não só para nós”.
No
âmbito do trabalho humano, com relevância para o Direito Social, encontramos
importante demonstração do caráter mutável do chamado “Direito Natural”, em
Aristóteles, ao examinarmos a constatação filosófica da existência de homens considerados
escravos por natureza, noção que, em outras épocas, passou a consistir em uma
clara aberração, e cuja apreciação, atualmente, só será possível por concessão
ao relativismo cultural e por sua correlação com as circunstâncias de um
período muito particular da história do pensamento humano.
É
bem verdade, também, que não se pode opor direito natural e direito positivo,
de forma simples e maniqueísta, como se apenas uma destas categorias pudesse
concentrar o mal e apenas a outra pudesse concentrar o bem. Ocorre que a lei do
Estado, sem pretensões de atemporalidade e eternidade, pode ser constantemente
aperfeiçoada, por mecanismos próprios, ao passo em que uma lei eterna simplesmente
é, valendo, segundo sua crença, de forma irretorquível, pelo menos até que seja
desmistificada ou revista, num processo lento, desorganizado e silencioso de
perda daquilo que Sen (2011) designa como “pressuposto de sustentabilidade”.
Tão
abjeta a escravidão dos “escravos por natureza”, vistos em Aristóteles, foi a
escravidão legitimada pela própria lei, séculos depois, mas o que muda, em um e
em outro caso é, basicamente, o grau de clareza e visibilidade da estrutura
conceitual que tenta justificar o mesmo mal. A lei está, por assim dizer, mais
exposta ao enfrentamento pela argumentação racional, por ser menos abstrata e
mais visível.
Não
estamos a tratar, portanto, das dimensões concernentes aos efeitos da abstração
filosófica na qual consiste o direito natural e tampouco dos efeitos que decorrem
da concretude da lei do Estado, mas apenas da maior ou menor possibilidade de
aperfeiçoamento de cada uma dessas estruturas.
Voltando
a Sen (2011, p. 434) vemos a constatação de que na escravidão, os senhores de
escravos tiveram seus “direitos sobre outros seres humanos – direitos que lhes
foram conferidos pelas leis vigentes no país”. A questão, portanto, não diz
respeito ao conteúdo da norma ou ao pressuposto conteúdo do direito natural,
pura e simplesmente.
É
muito provável que a defesa filosófica da desigualdade, em dados períodos, e a
inserção do escravagismo no direito positivo em outros, tenham levado Hegel à
conclusão de que o “conhecimento de que todo o homem é livre por natureza e o
reconhecer a si mesmo como livre, não é nada antigo”.
III – DIREITO
NATURAL E POSITIVISMO
Sou
forçado a concluir que o problema fundamental do sistema normativo consiste na
necessidade de legitimação teórica através de algo que lhe seja externo e
superior.
Por
mais estranho que isto pareça, a pura e simples possibilidade instrumental do
sistema quanto a realização da justiça e da paz social, mostra-se, insuficiente
para justificá-lo.
Para
Maria Clara Machado (p. 17): “É discutível, no entanto, quão longe podemos
manter o discurso acerca dos Direitos Naturais, quando não desejamos mais
sustentar a ficção de um Estado de natureza ou de uma determinada concepção metafísica
da natureza humana”.
Lembra
a mesma autora a afirmação de Locke no sentido de que “Os direitos naturais são
[...] os direitos que todos os seres humanos possuem por sua própria natureza. Eles
pertencem à lei da natureza e esta é a reprodução do plano divino na razão humana”.
Ocorre
que uma atribuição de origem divina ao Direito, ou a noção de direito Natural,
ou mesmo a noção de direitos decorrentes da própria natureza humana, em Locke,
não nos permitiriam necessariamente chegar até aquelas categorias de direitos
que hoje seriam considerados irredutíveis e inafastáveis.
Basta
dizer que para Locke os escravos, feitos cativos em guerra justa, deveriam
ficar, por força do Direito Natural, sujeitos ao poder arbitrário de seus amos
(como lembra Manoel Alonso Olea, p. 56).
Daí
exurge a conclusão de que a noção mítica de um Direito Natural não seria
suficiente para garantir aquelas categorias de direitos, em especial direitos
de liberdade, que hoje nos parecem imprescindíveis ao convívio humano. E pior,
o manejo de determinadas ideias historicamente extraídas do Direito Natural
pode levar até mesmo ao que não seja Direito e tampouco ao que seja natural.
Percebe-se
que essa pretensa gênese do direito estatal, assentada tanto no direito natural
quanto no direito divino, conta com a finalidade única de atribuir ao sistema
normativo uma espécie de aval, garantidor de sua eficácia, cogência e respeitabilidade,
afigurando-se, o direito natural especialmente, como uma das mais perfeitas
obras de ficção humanas, tendentes a um resultado concreto, pautado pela
realidade e pela necessidade de cada momento. Reside justamente nessa
característica a contradição existente entre sua origem artificial e sua
denominação.
No
capítulo inicial de sua obra clássica, Raízes do Brasil, Sérgio Buarque de
Holanda (1963, p. 7) traz à lume uma curiosa constatação, que aponta para a
obsolescência do jusnaturalismo e para sua inclusão na categoria das ideias já
superadas pelo curso da história e tida como uma concepção capaz de obstar a
própria evolução social.
Afirma
o grande sociólogo que “A idade média mal conheceu aspirações conscientes para
uma reforma da sociedade civil. O mundo era organizado segundo leis eternas e
indiscutíveis, impostas do outro mundo pelo supremo ordenador de todas as
coisas. Por um paradoxo singular, o princípio formador da sociedade era, em sua
expressão mais nítida, uma força inimiga, inimiga do mundo e da vida”.
Dando
curso ao seu estilo surpreendente e irônico, prossegue Holanda, afirmando que
“todo o trabalho dos pensadores, dos grandes construtores de sistemas, não
significava outra coisa senão o empenho de disfarçar, quanto possível, esse
antagonismo entre o Espírito e a Vida [...] O entusiasmo que pode inspirar hoje
essa grandiosa concepção hierárquica, tal como a conheceu a Idade Média, é em
realidade uma paixão de professores”.
Poderíamos
acrescentar que não apenas no medievo e não apenas através de recursos às leis
eternas e indiscutíveis busca-se encontrar uma solução que resolva o paradoxo
da completude hierárquica do sistema normativo, posto que não é outra a finalidade
da chamada Norma Hipotética Fundamental, sem a qual padeceria de base toda a
estrutura normativa descrita por Kelsen, justamente por não contar com um aval mais visível capaz de determinar a
obrigatoriedade de sua observância.
Na
verdade, completa ou incompleta a estrutura hierárquica e seja qual for o
fundamento de validade do Direito, este, como fenômeno, com certeza não
prescindirá de uma organização política, de um Estado, parecendo-me ainda atual
a afirmação de Fichte no sentido de que fora do Estado não existe direito algum,
nem mesmo o Direito Natural (“Se todo o Direito é estatal, não existe,
portanto, direito natural”).
Tal
constatação, de extrema lucidez, parte do seguinte pressuposto: O Estado é
decorrência de um contrato, de uma pactuação entre homens livres, pela qual
cada um consente em limitar a própria liberdade até o ponto de permitir a
fruição de idêntico grau de liberdade entre todos.
Vem
daí o advento do Estado como sendo “uma vida comum de vários seres livres, na
qual todos são livres”, conceito aparentemente redundante, mas que para Fichte
significa a impossibilidade de uma liberdade estamentária que pudesse contrastar
com a ausência de liberdade para outros homens dentro de um mesmo Estado.
Tal
arranjo só seria possível com o simultâneo advento do Direito, garantindo a
premissa de que “[...] todos sejam livres e ninguém perturbe a liberdade dos
demais”.
Trata-se
aqui, obviamente, não de um Direito Natural e sim de buscar garantir a
realização de uma Natural Aspiração humana, concernente à liberdade. Esta mesma
lógica valerá para todos os demais bens ditados pelo sentido ético e pela
consciência moral. É provável que tal conceituação fique mais bem demonstrada
pela dicotomia conceitual Hobbesiana, no sentido de que existe tanto um direito
de natureza (jus naturale) quanto uma
lei natural, e que tais conceitos não se confundem, aquele significando a
liberdade de cada homem de usar seu próprio poder, para a preservação de sua
própria natureza, e este, significando a existência de uma lei que obriga a um
determinado proceder. Direito como liberdade e lei como sujeição, como
esclarece Teixeira (2007, p. 72).
Procuro
esclarecer a mesma dicotomia recorrendo à ideia de que direito de natureza tem
a ver com ações e reações concretas do homem, com base na compreensão individual
do bem e do mal, em bases empíricas e confessadamente casuísticas, ao passo que
o direito natural figuraria como imposição, por sua pretensa universalidade. De
todo o modo, a inconsistência, a abstração, a mobilidade e a possibilidade de
manejo espúrio de ambos os polos de tal dicotomia, trazem o mesmo risco para o
aperfeiçoamento do direito. Aqui também, como em muitos outros momentos da
evolução epistemológica, poderíamos repetir Sócrates, quando, dirigindo-se a
Glauco, indaga:
Se um desses homens
fosse solto, forçado subitamente a levantar-se, a virar a cabeça, a andar, a
olhar para o lado da luz, todos esses movimentos o fariam sofrer, ele ficaria
ofuscado e não poderia distinguir os objetos, dos quais via apenas as sombras,
anteriormente. Na tua opinião, o que ele poderia responder se lhe dissessem
que, antes, ele só via coisas sem consistência, que agora ele está mais perto
da realidade, voltado para objetos mais reais, e que ele está vendo melhor?
(PLATÃO. A Alegoria da Caverna. In: República,
VII).
A
aceitação de um mítico Direito Natural, pretensamente anterior a tudo e que
para sempre sobreviverá, ditando suas regras e exigindo religioso acatamento,
engessa também para sempre toda e qualquer possibilidade de uma plena evolução
dos Direitos do homem, em especial dos direitos sociais, cuja dinâmica ajustada
aos seus aspectos interrelacionais clama por uma permanente readequação,
através de definições que deveriam estar contidas em novos tipos legais e em
novas políticas públicas ditadas, obviamente, pelo poder estatal.
Esta
tipologia deveria espelhar, na mesma proporção, as novidades frequentemente surgidas
da própria dinâmica social. Do contrário, mergulhados na ideia de poderes e
direitos reificados, intangíveis e perenes, mergulhamos no marasmo social tão
bem descrito por Coelho (1992, p. 32) ao afirmar que
O poder reificado
assume a direção da vida, tornando os homens seus servos. Aquilo que decorre
das relações sociais passa a ser entendido como uma força da natureza ou algo
parecido. Assim, alienam-se os homens da possibilidade de revolucionar as
relações sociais. A mudança da forma pela qual a sociedade encontra-se
organizada foge-lhe das mãos na medida em que se atribui uma natureza inumana a
tal forma.
Esse
apoderamento do poder divino ou de sua legitimidade conta com um excelente
resumo em Hobbes (1988, p. 30) quando lembra que “desde a própria criação, Deus
não se limitou a reinar naturalmente sobre todos os homens, através de seu poder,
mas teve também súditos peculiares, aos quais comandava por intermédio de uma
voz, da mesma maneira que um homem fala com outro”. Desnecessário dizer que
através dessas convicções, muitos reinaram e legislaram em nome de um deus,
como intérpretes incontestes de sua vontade e sabedoria, ainda que humanos e
limitados intelectual ou moralmente.
Essa
aparente coincidência, de atribuirmos a uma origem imutável e divina tanto o
controle político quanto, mais especificamente, o Direito Estatal, vem,
certamente, dos anseios de legitimação do próprio poder, servindo ainda de
argumento histórico de justificação, incompatível com a racionalidade
científica e com o ponto de evolução atingido pela compreensão atual do que
seja Direito, Poder e Justiça. Tais categorias dependem muito mais da criação
humana e da compreensão das necessidades e aspirações do homem do que da
interlocução com a divindade ou com a natureza mesma de todas as coisas.
Nesse
sentido, a legislação figuraria acima de todas as demais expressões de poder,
visto que, tanto a criação quanto as regras dos governos divinos assentavam-se,
com maior ou menor clareza, em uma pressuposta lei. O Logos, dotado de transcendência
capaz de permitir a comunicação do homem com Deus e, por outro lado, o domínio
da palavra para retransmitir de modo compreensível a Sua vontade, dentro do
chamado “mundo sensível” comandado pela divindade, estão muito bem representados
desde os tempos bíblicos, não sendo outro o significado da união de Moisés com
Séfora (Êxodo, 2, 16-21), tipificadores da união do Logos com a natureza alada
da palavra, profecia e tradução da vontade divina, na condução das primitivas
sociedades humanas.
De
tal sorte, o líder profético não devia ser apenas sábio, mas também um
autêntico representante da lei suprema e universal, um homem que, no dizer de
Goodenough (Dicionário, 384) teria “[...] o poder de aprender uma lei que era
espírito, e de aplicá-la aos problemas humanos”.
III-CONSIDERAÇÕES
FINAIS
Trata-se
agora, pela primeira vez desde a existência das sociedades, de substituir o
celeste pelo terrestre, o vago pelo positivo, o poético pelo real
(A;
Sernin)
Pode-se
afirmar que o intérprete da lei natural ou divina, dando-lhe uma significação
de direito estatal ou de complemento deste, assim como o exercente de um poder
por direito divino, incidem no mesmo “pecado”, de buscar em Deus a autoridade
que por si só não possuiriam como legislador ou governante dentro de um estado
aparente de direito e isto vale para qualquer forma de governo ou sistema
político.
Vale
lembrar que quando Diderot, in Encyclopédie,
formulou seu ataque à Bossuet e contra a teoria do direito divino dos reis,
desmoralizando a ideia de governo com base na estrutura patriarcal primitiva,
opõe a isto, como forma de solução, a ideia de contratualismo, importando aqui,
muito mais do que a improvável percepção de um direito natural ou teocrático, a
sensibilidade do monarca para o “espírito de sua nação” e para um governo que
atendesse às expectativas naturais do povo, representada pelo que seria o “bem
público”. Não fugiram destas mesmas constatações Montesquieu, Rousseau e
Hobbes.
A
autorização “em branco” deixada para o intérprete do que seja o Direito Natural
ou o Direito Divino, apontaria, para o grande enciclopedista, em direção à teocracia,
à arbitrariedade e, consequentemente, à injustiça, como se percebe no verbete
“Autoridade Política”, formulado em 1751.
A
propósito disto, com base na lição da história, Santos (2000, p. 139) constata
que “o discurso jurídico é um suporte crucial da linguagem abstrata que permite
descontextualizar e consequentemente negar a subjetividade do outro no mesmo
processo em que a designa e a avalia à luz de critérios pretensamente universais”,
e aponta a seguir um elucidativo exemplo:
Em 1591, o jurista de Salamanca,
Francisco de Vitória, argumentava que a conquista dos astecas e dos incas
estava justificada pelas violações do direito natural perpetradas por eles [...]
Do mesmo modo, Grotius justificava a guerra justa contra os animais selvagens e
contra “Os homens que eram como eles”, ao mesmo tempo em que justificava a
ocupação dos territórios do Novo Mundo pelo fato de o direito natural abominar
o vazio.
A
instrumentalidade por vezes mal intencionada, como se vê no exemplo trazido por
Santos (2000), e o caráter móvel desses conceitos abstratos é bem do agrado dos
personalistas, alternativos, arbitrários e outras categorias de intérpretes
que, por quererem impor a própria vontade ou por sentirem que não vale a pena
perder tempo com elocubrações lógicas baseadas no conhecimento, partem desde
logo para decisões ditadas por um particular sentimento do que seja
naturalmente justo e, pior, do que seja
adequado fazer diante disto. Tudo isto por que, como bem salienta Sen (2011, p.
421):
[...] na prática,
claro, não dispomos de nenhuma iniciativa mundial concreta de exame público dos
direitos putativos. As ações são realizadas com base numa crença geral de que,
caso ocorresse esse exame imparcial, as alegações se sustentariam. Na ausência
de argumentos fortes em contrário, tende-se a postular um pressuposto de
sustentabilidade.
Posso
acrescentar que por vezes tal crença sequer é geral e, ainda, que isto vale
tanto para o bem quanto para o mal, com o agravante de que não contam com um
trânsito obrigatório próprio da lei do estado, o que permite constatar, criar e
decidir fora de um padrão de logicidade, de forma casuísta e voltada para uma teleologia não
necessariamente ética.
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[1] Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo.
Professor do Programa do Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado e
Doutorado da UNISC-RS. Coordenador do grupo de estudos Princípios do Direito
Social, vinculado a linha de pesquisa Constitucionalismo Contemporâneo da
UNISC.
[2] CANOTILHO,
J. J. Gomes. op. cit., p. 517.
[3] Esse
conjunto de direitos, como bem refere João Caupers, op. cit., p. 17, “evolui de
umas poucas posições ativas dotadas de proteção efetiva para um sempre
crescente conjunto de pretensões e aspirações que os homens apresentam [...]
direitos sempre em maior número, sempre mais elaborados, sempre mais difíceis
de garantir no dia a dia”.
[5] SILVA, José
Afonso da. op. cit., 24. ed., p. 149.
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