REPARAÇÃO PELO DANO EXISTENCIAL NAS RELAÇÕES DE EMPREGO: A TUTELA PELA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA, ASSEGURADA AO TRABALHADOR
Raimar Machado[1]
Bruno Dittberner[2]
RESUMO
O presente trabalho trata do
tema “reparação pelo dano existencial nas
relações de emprego: a tutela pela dignidade da pessoa humana, assegurada ao
trabalhador”.
Pretende-se, à luz da literatura recente e relevante a propósito da situação em
tela, analisar, discutir e apresentar os principais aspectos teóricos que
envolvem essa problemática. Para tanto, utiliza-se o metodologia de pesquisa
bibliográfica que consiste, basicamente, na leitura, fichamento e comparação
das teorias dos principais autores do direito do trabalho que tratam desse problema. Partindo-se do pressuposto de que é assegurado a todos uma vida livre e digna e que o
ordenamento nacional reconhece a responsabilização civil em caso de desrespeito
e dano a direitos de outrem, pretende o presente estudo realizar uma análise
sobre o instituto, traçando seus principais aspectos e tratando sobre sua
importância para o direito do trabalho.
Palavras-chave: indenização; dano
existencial; dignidade da
pessoa humana.
ABSTRACT
This job was conducted through the hermeneutic method, with the title
"existential damage repair by the employment relations: the protection of
the dignity of the human bring, the insured worker." It was intended, in
light of recent and relevant literature, analyze, discuss and present the main
theoretical aspects surrounding this issue. It was made literature reserch that
basically consists in reading, book report and comparison of the theories of
the principal authors of labor law that have written about this isue. Starting
from the assumption that everyone is assured a free and dignified life and the
national system recognizes civil liability in case of failure and damage to the
rights of others, the present study aims to conduct an analysis the
institution, tracing its main aspects and dealing on its importance to the
labor law.
Keywords: restitution; existential
damage; dignity of the human being.
SUMÁRIO - 1
introdução. 2 origem histórica
dos direitos trabalhistas. 3 a tutela
pela dignidade da pessoa humana no ordenamento pátrio. 4 a responsabilidade civil. 4.1 o dano. 4.2 a culpa. 4.3
o nexo causal. 5 a reparação pelo dano existencial. 5.1 o dano existencial. 5.2 o dano moral e o dano
existencial. 6 conclusão. 7 Referências
1 INTRODUÇÃO
As relações de trabalho estão em constante metamorfose. As
modificações na forma de realização de trabalho são reflexos de um sistema
capitalista que impulsiona e pressiona o mercado, acarretando em uma
necessidade de superprodução, em que não há espaço para desperdícios
financeiros e hipodesempenho da mão-de-obra.
À margem, está o trabalhador, classe que, consequentemente,
sofre os principais abalos de tal impulso. Classe indiscutivelmente mais fraca,
tem de arcar com o ônus de tal pressão, ao passo que, comumente tem benesses
suprimidas e obrigações agregadas, à vista de ter o seu empregador condições de
se manter competitivamente no mercado. Daí a importância do direito do
trabalho: a tutela por condições dignas ao trabalhador, classe dominante na
sociedade global.
No entanto, ainda que por meio de lutas de classe o obreiro
tenha conquistado direitos e proteções, a metamorfose das relações tem
encontrado entre as brechas legais – e da realidade fabril – uma forma de
aumentar o lucro, de maneira a não lesar os interesses empresariais.
À vista disso, o direito juslaboral – acompanhando a evolução
da sociedade – vem buscando soluções para frear os abusos que acabam por
estourar no trabalhador, vivenciando, também, a sua metamorfose, ainda que a
passo mais lentos.
O presente estudo tem por intuito uma análise do dano
existencial, solução advinda do direito italiano, com vistas a proteger o
trabalhador das exigências empresariais que vem ferindo o direito
constitucional a uma vida digna, mais precisamente no que atine à vida de
relações e aos projetos de vida do obreiro, que, antes de tudo, trata-se de um
ser humano, quando despido de seu jaleco e de seu crachá, e que labora para
buscar uma ascensão pessoal, com vistas a atingir seu clímax pessoal em sua
esfera privada e pessoal, após suas 8 horas de jornada laboral diária.
2 ORIGEM HISTÓRICA DOS DIREITOS TRABALHISTAS
A utilização de forças motrizes
distintas da força muscular do homem e dos animais – dentre outros motivos –
alavancou a evolução do maquinismo. Consequentemente, a instalação de uma
indústria movida pelo carvão passou a instalar-se. O resultado, o surgimento da
Revolução Industrial, trazendo com ela a modificação das condições de emprego
da mão-de-obra e um êxodo, que gerou um aumento do proletariado.
Concomitantemente, vivia-se
momento de aplicação do regime liberal, em reação ao absolutismo monárquico antes
vivenciado. A concepção fundamental do regime em vigor à época é a de uma
sociedade política guiada pelo consentimento dos homens, sob a direção da
vontade geral, em liberdade e igualdade, sendo o governo mero intermediário
entre o povo e essa vontade geral, buscando o Estado abster-se ao máximo de
qualquer interferência nas relações privadas.
Assim, estava o Estado omisso de
regular as relações de trabalho mantidas entre as partes, bem como evitava ao
máximo qualquer parcialidade ou tutela pela parte hipossuficiente.
Diante de todos esses fatores,
regiam-se entre os contratantes – empregado e empregador – uma relação de cunho
civil, contratual, caracterizada pela liberdade apregoada pelo regime em vigor,
ao passo que “foi realmente muito expressiva a influência que a codificação do
direito civil exerceu sobre a disciplina inicial do contrato de trabalho”
(NASCIMENTO, 2008, p. 25), pelo que “acreditava-se que o equilíbrio nas
relações econômicas e trabalhistas pudesse ser atingido diretamente pelos interessados
segundo o princípio da autonomia da vontade.” (NASCIMENTO, 2008, p. 25).
No entanto, o conflito de
interesses rendeu situação adversa da esperada: a prole buscando ascensão
econômica e social – mas, de fato, apenas lutando por sobrevivência – e as indústrias,
movidas pelo capitalismo, em busca do lucro desenfreado, o que acarretou no
enfraquecimento de uma das partes da relação. Diz Vecchi (2009, p. 32) que
embora o trabalho na indústria crescente
necessitasse de um grande contingente de trabalhadores, jamais era capaz de
absorver o número de camponeses e desocupados que fugiam da fome nos campos e
que vagavam pelas cidades, além do fato de que as próprias máquinas causavam
desemprego. Dentro das fábricas os trabalhadores eram comandados segundo uma rígida
disciplina de produção, com condições de trabalho deploráveis, jornadas de
trabalho extenuantes e salários ínfimos.
Embora, como já dito, reinava a
idéia teleológica do acordo entre as partes, o que ocorria de fato era a
imposição de normas pelo patrão, conforme depreende-se do observado por Mario
de La Cueva (1973 apud NASCIMENTO, 2008, p. 15), porquanto “era a ‘lei da
oferta e procura’ que regulava a situação, pois o trabalho não passava de mera
mercadoria” (VECCHI, 2009, p. 34).
As condições de labor eram
extremamente indignas, das mais diversas formas, e praticadas de maneiras
diferentes, de acordo com o sexo e idade.
Comum era a imposição de jornadas
de labor excessivas, baixos salários, condições de trabalho subumanas, bem
como, comum era a insegurança quanto ao futuro do trabalhador, principalmente
em casos de adoecimento. Relata Amauri Mascaro Nascimento (2008, p. 15) que
a imposição de condições de trabalho pelo
empregador, a exigência de excessivas jornadas de trabalho, a exploração de
mulheres e menores, que constituíam mão-de-obra mais barata, os acidentes
ocorridos com os trabalhadores no desempenho de suas atividades e a insegurança
quanto ao futuro e aos momentos nos quais fisicamente não tivessem condições de
trabalhar foram constantes da nova era no proletário, às quais podem-se
acrescentar também os baixos salários.
A situação era agravada quando se
tratava de mulheres e crianças – uma mão-de-obra considerada mais barata.
Laboravam igualmente em regime de jornada excessiva, com más condições
sanitárias e cobrança excessiva, não sendo incomum a ocorrência de acidentes de
trabalho. Em determinadas localidades, como na Inglaterra, eram oferecidos aos
menores tão somente a alimentação em contraprestação ao labor, conforme
descreve Amauri Mascaro Nascimento (2008, p. 16). O labor iniciava, em muitas
vezes, aos quatro anos de idade.
Pertinente se faz a observação de
Camino (2004, p. 31) sobre o momento histórico em questão:
no falso pressuposto da igualdade entre
homens e conseqüente liberdade para contratar, os trabalhadores foram
explorados à exaustão e submetidos a condição alvitante. A desigualdade
econômica, ignorada pelo Estado absenteísta, inspirada nos princípios do laisser
faire, laisser passer, do ‘que é contratual é justo’, gerou situação de
miséria sem precedentes para a classe operária que, explorada e faminta,
iniciou movimento ascendente de grandes proporções, impulsionada pelo
sentimento de solidariedade que é próprio dos oprimidos.
Desenvolvendo uma consciência a respeito das péssimas condições a que
estavam submetidos, construiu-se a “consciência de classe”, momento em que
uniram-se sindicatos – embora legalmente proibidos – e passaram a pressionar
por mudanças, por meio da greve, seu mais poderoso instrumento (VECCHI, 2009).
Resultado, “com o acirramento da tensão e com o medo do crescimento das
ideias socialistas, comunistas e anarquistas, os Estados passaram a restringir
os princípios liberais no âmbito das relações de trabalho” (VECCHI, 2009, p.
36).
Tímida e esparsamente começaram a surgir legislações protetivas ao
trabalhador, restringindo imposições atentatórias por parte dos empregadores,
vindo, anos depois, em 1917, a serem inseridos, pela primeira vez na história,
direitos sociais em uma constituição, na Mexicana (CAMINO, 2009).
Delgado (2014, p. 96), por sua vez, atribui ao ano de 1919 o momento
principado histórico do direito do trabalho, com “a Constituição de Weimar e a
criação da OIT (a Constituição Mexicana de 1917 lança o brilho do processo nos
países periféricos ao capitalismo central)”.
No entanto, foi só com o aprofundamento do processo de
constitucionalização do direito do trabalho nas décadas subseqüentes à Segunda
Guerra Mundial que o direito juslaboral atingiu
seu clímax, porquanto a partir de então passou-se à uma valorização do trabalho
e do ser que labora empregaticiamente, com a fixação de princípios protetivos,
aptos a tutelar efetivamente pela dignidade e justiça social em prol do
empregado (DELGADO, 2003).
Denota-se pelo exposto a importância real do direito do trabalho em face
da evolução histórica, ao passo que, inexistente tal ramo, hoje estariam
desamparados os trabalhadores, a mercê de um sistema que valoriza mais o ter do
que o ser, sendo tal área um mecanismo idealizado pela sociedade para a correção
de injustiças, que atrelado aos direitos fundamentais e princípios protetores
da existência digna do ser trata de garantir uma valorização humana sem deixar
ao desamparo aquele que é acometido por desigualdades e injustiças.
3 A TUTELA PELA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA NO ORDENAMENTO PÁTRIO
O ordenamento pátrio, prevê na
Constituição Federal já em seu artigo 1º:
A República Federativa do Brasil, formada
pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III – a dignidade da pessoa humana;
(...)
Nota-se, portanto, o coroamento da
dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos basilares do ordenamento
pátrio adotado pelo Estado Democrático.
A doutrina constitucionalista
reconhece-o, assim, como um princípio basilar, destacando sua importância,
visto que erege-se como “o pilar ético-jurídico-político da própria compreensão
da Constituição” (BRANCO; GILMAR, 2011, p. 153) e confere a ele também a atribuição
de que “concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente
às personalidades humanas” (MORAES, 2011, p. 24), sendo lembrado por Plínio
(2006, p. 197) como o princípio em que “reside a célula-mater dos direitos
fundamentais”.
Sarlet (2007) afirma que a
dignidade está no topo da hierarquia dos princípios constitucionais e que, por
esta razão, constitui o valor guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de
toda a ordem jurídica, seja ela constitucional ou infraconstitucional.
Ribas (2007, <
http://www.ambito-juridico.com.br>) entende que
o princípio da dignidade da pessoa humana
caracteriza-se como um superprincípio, uma norma destinada a orientar a
interpretação dos demais. Logo, pelos motivos já explanados, chega-se à
conclusão de que o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser utilizado
como critério interpretativo do direito à vida, bem como dos demais direitos,
concebendo-se a existência de um direito à vida digna.
Para Carvalho (2007, p. 593) o
princípio da dignidade da pessoa humana é o motivador da existência de direitos
fundamentais, referindo que estes devem ser lidos à ótica daquele:
a dignidade da pessoa
humana é o fundamento de todo o sistema dos direitos fundamentais, no sentido
de que estes constituem exigências, concretizações e desdobramentos da
dignidade da pessoa e que com base nesta é que devem aqueles ser interpretados.
Mais do que um princípio
interpretativo, se trata de um princípio gerador de direitos fundamentais, no
que acerta em cheio Lobato (2006, p. 55), ao dizer que “não é por outro motivo
que os direitos sociais foram constitucionalizados como forma de preservar a
dignidade humana”. Foram constitucionalizados os direitos fundamentais como
forma de garantir a efetiva asseguração da dignidade da pessoa humana.
Assim, se trata
o princípio da dignidade humana do cerne principal do interesse de nossa
sociedade, efetivando-se por meio dos direitos fundamentais, que, por sua vez, guardam
relação tênue com os direitos da personalidade.
Isso porque, conforme
ressalta Bittar (2003, p. 23), os direitos fundamentais e os direitos da
personalidade caminham juntos na defesa intransigente da dignidade da pessoa
humana:
(...)se falamos de relações de Direito
Público, com vistas à proteção da pessoa em face do Estado, denominamos esses
direitos essenciais de direitos fundamentais. Se tratamos de relações de
Direito Privado, com vistas à proteção da pessoa em face de outros indivíduos,
então chamamos esses direitos essenciais de direitos da personalidade. Assim, a
tutela constitucional oferecida principalmente pelo art. 5.º da Lei Maior
compreende os direitos fundamentais e os direitos da personalidade, alcançando
as relações de direito público e de direito privado.
A respeito do
que vem a ser os direitos da personalidade, diz Reale (2004, <
http://www.miguelreale.com.br>):
poderíamos dizer, em suma, que são direitos
da personalidade os a ela inerentes, como um atributo essencial à sua constituição, como, por exemplo, o
direito de ser livre, de ter livre iniciativa, na forma da lei, isto é, de
conformidade com o estabelecido para todos os indivíduos que compõem a
comunidade.
Depreende-se que
os direitos da personalidade estão intimamente ligados a ela, sendo, da leitura
atrelada ao princípio da dignidade da pessoa humana perceptível que buscam a
concretude das realizações do indivíduo como ser humano, e que, na imagem de
Gomes (2001, p. 48), “são direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa
humana”.
Os direitos da
personalidade, para Boucinhas (2013), têm por finalidade assegurar os elementos
constitutivos da personalidade do indivíduo, tutelando pelos aspectos da
integridade física, psíquica, moral e intelectual da pessoa humana, porquanto
garantidores da dignidade da pessoa humana. Ressalta que jamais desaparecem no
tempo e nunca se separam de seu titular.
Soares (2009),
por sua vez, entende que de tais direitos tem-se que é assegurado ao indivíduo
a exteriorização de toda a sua potencialidade da personalidade da pessoa,
buscando atingir a felicidade, a realização e a busca da razão de ser da
existência, por meio de seu bem-estar e da qualidade de vida.
Boucinhas (2013,
p. 33) elenca como direitos da personalidade: “direito à integridade física e à
psíquica, direito à integridade intelectual, bem como o direito à integração
social”.
Assim, tutelando
o ordenamento pátrio pela dignidade da pessoa humana como pilar base da
sociedade, conferindo ao indivíduo à proteção a sua ascensão pessoal, à busca
pela felicidade, pelo complexo de realizações, de modo a ter uma vida plena e
digna, legitimado encontra-se o dano existencial aqui neste ordenamento,
porquanto se trata de uma maneira de ter reparado o dano a um bem
constitucionalmente assegurado.
No entanto,
assim como para a configuração do dever de ser reparado em caso de prejuízo de
ordem material existem requisitos a serem observados, com o dano existencial
não é diferente. Destarte, limita-se o capítulo subseqüente a uma análise do
que vem a ser o instituto da responsabilidade civil.
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL
O homem, ao longo de sua
existência batalha e constrói seu patrimônio econômico e, também, imaterial,
com o intuito de atingir a felicidade. No entanto, o conflito de interesses e
de relações que adquire no decorrer de sua vida impõe o encontro com intempéries
e obstáculos aos seus objetivos.
Destarte, as lesões aos bens
ideais por ele adquiridos implicam no dever de reparação, ao passo que a
prática de atitude contrária ao direito, aos regramentos e as normas de
convívio interpessoais geram o dever de indenização respectiva, logicamente.
A reparação é da natureza humana,
porquanto qualquer mal injusto perpetrado contra o indivíduo, grupo familiar ou
social acarreta em uma reação por parte do ofendido a fim de corrigir o mal
praticado. Por exemplo, o homem primitivo o fazia através da violência,
sociedades organizadas, por sua vez, através de suas regras de convivência – a
exemplo da Lei de Talião.
Atualmente, o ordenamento pátrio
trata de garantir ao indivíduo que seus bens – os de cunho material ou imaterial
– estejam resguardados e tutelados, impondo àquele que venha a desrespeitá-los,
o respectivo e mais justo possível dever de reparação.
A reparação na atual conjuntura
legal está expressa no reconhecimento do dever de responsabilizar, sendo a
forma de obrigação do agente causador do dano a reparar àquele que teve um bem
lesado. O legislador constitucional de 1988 preocupou-se com a reparação pelos
danos ocasionados ao indivíduo, conforme preceitua o inciso V do artigo 5º da
Carta Magna, que prevê que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.”
O dever de reparação decorre da
responsabilização civil. Assim, ao constatar-se o dano ao patrimônio de outrem
– seja ele material ou imaterial – está surgindo a obrigação de reparar tais
prejuízos, conforme conceitua Diniz (2002, p. 68):
a responsabilidade civil é a aplicação de
medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a
terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela
responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Portanto, que a responsabilidade civil advém da existência de um dano
ocasionado por terceiro que, por meio de seu patrimônio, reparará aquele que
teve um bem lesado.
No que tange à obrigação descumprida, pode ser ela decorrente do
pactuado entre as partes envolvidas, bem como pode ser decorrente de
dispositivos impositivos legais. Sobre o assunto, Oliveira (2005, p. 76) diz
que
o fato gerador do direito à reparação do dano
pode ser a violação de um ajuste contratual das partes ou de qualquer
dispositivo legal do ordenamento jurídico, incluindo-se o descumprimento do
dever geral de cautela. Quando ocorre a primeira hipótese, dizemos que a
responsabilidade é de natureza contratual; na segunda, denominamos
responsabilidade extracontratual ou aquiliana.
Assim, ao ferir preceito constitucional, por exemplo, ocorre a hipótese
de responsabilidade extracontratual, porquanto decorrente de uma norma não
convencionada entre as partes, mas garantida pelo ordenamento jurídico vigente.
O instituto da reparação dos danos
prevê uma série de requisitos a serem observados e estudados para a aferição do
cabimento correto da restituição do ofendido pelo bem que lhe foi lesado,
porquanto o instituto evoluiu gradativamente no tempo, até se transmutar e
assumir as formas atualmente tidas em nosso ordenamento jurídico.
A respeito dos elementos
ensejadores do direto à reparação, diz Oliveira (2005, p. 133) que “na teoria
clássica da responsabilidade civil, para o nascimento do direito à indenização
alguns pressupostos são imprescindíveis: o ato ilícito, o dano, o nexo causal e
a culpa do causador”.
Cavalieri Filho (2012), ao tratar
do assunto, aborda de maneira rebuscada os elementos ensejadores da
responsabilidade civil, não divergindo dos demais autores, ao passo que
reconhece o cometimento de ato ilícito – ao referir uma violação de dever
jurídico mediante conduta voluntária –, o dano e o nexo, e o dolo ou culpa,
conforme se denota:
há primeiramente um elemento formal, que é a
violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento
subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento
causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade. (CAVALIERI
FILHO, p. 19)
Por sua vez, Stoco (2011, p. 176),
converge ao entendimento já aqui esposado, no entanto, determina serem
necessários três elementos aptos a ensejar a responsabilidade civil. A
supressão de um dos elementos – em contraposição aos demais doutrinadores –
decorre do fato de que aglomerou a necessidade do cometimento de um ato ilícito
a uma conduta culposa:
(...) a saber que na etiologia da
responsabilidade civil, estão presentes três elementos, ditos essenciais na doutrina
subjetivista: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta, um dano e o
nexo de causalidade entre uma e outra.
Para uma boa compreensão do tema,
se faz necessária uma análise mais aprimorada do que vem a ser cada elemento
caracterizador da responsabilidade civil, qual seu conceito e sua importância
para o entendimento do instituto em tela.
4.1 O dano
No sentido gramatical, a palavra
dano deriva do latim ‘damnum’ e encerra três significados diferentes: 1) Mal ou
ofensa pessoal; prejuízo moral; 2) Prejuízo material causado a alguém pela
deterioração ou inutilização de bens seus; 3) Estrago, deteriorização,
danificação. Já, sob o ponto de vista jurídico, dano é, usualmente, tomado no
sentido do efeito que produz: é o prejuízo causado, em virtude de ato de
outrem, que vem a causar diminuição patrimonial.
É extremamente necessária a
correta compreensão do que vem a ser o dano no campo do direito, porquanto se
trata de elemento absolutamente indispensável à configuração da
responsabilidade civil, ao passo que, sendo esta a obrigação de ressarcir, não
há como concretizar-se sem ter o que reparar.
Nas palavras de Oliveira (2005, p.
108), “no âmbito da responsabilidade civil, a constatação de que a vítima tenha
sofrido algum tipo de dano é o primeiro pressuposto para o cabimento da
indenização”.
Para Venosa (2012, p. 37),
na noção de dano está sempre presente a noção
de prejuízo. Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona dano. Somente
haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar
dano. Cuida-se, portanto, do dano injusto, aplicação do princípio pelo qual a
ninguém é dado prejudicar outrem (neminemlaedere).
Para Enneccerus (1898, apud
OLIVEIRA, 2005, p. 108), “dano é toda desvantagem que experimentamos em nossos
bens jurídicos como o patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, crédito,
bem-estar, capacidade de aquisição etc”.
Oliveira (2005, p. 108) diz que “o
conceito de dano abrange qualquer lesão a um bem tutelado pelo Direito, que
tanto pode ser patrimonial, moral ou estético”.
Cavalieri Filho (2012, p. 77), em
entendimento bastante atual e complexo do que vem a ser o dano, doutrina que,
conceitua-se, então, o dano como sendo a
subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza,
quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da
própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc.
Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo
daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.
O mesmo autor (2012, p. 77)
ressalta a importância de conceituação e definição do dano, posto que,
o dano é, sem dúvida, o grande vilão da
responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em
ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa,
mas não pode haver responsabilidade sem dano. A obrigação de indenizar só
ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem. O dano
encontra-se no centro da regra de responsabilidade civil. O dever de reparar
pressupõe o dano e sem ele não há indenização devida.
A importância da configuração e
definição do dano é corroborada por Venosa (2012, p. 37), que destaca que “sem
dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a
indenização.”
Conceituado o que vem a ser dano,
denota-se daí a sua importância para a reparação, ao passo que esta tem por
finalidade a reparação daquele, repondo o patrimônio do ofendido ao status quo ante, de maneira que não
sofra diminuições causadas por terceiro.
4.2 A culpa
Seguindo o entendimento de Stoco (2011,
p. 176) de que há três elementos caracterizadores da responsabilidade civil,
dentre elas “a ofensa a uma norma preexistente
ou erro de conduta”, aglomerando o que outros autores dividiam entre conduta do
agente e culpa na ocorrência do dano, cabe neste item analisar de forma
combinada ambos, porquanto, não há culpa sem uma conduta omissiva ou comissiva
preexistente, estando, assim, ligadas.
Parcela da doutrina, ao elencar os
elementos constituidores da responsabilidade refere necessária a demonstração
da culpa ou do dolo, a exemplo de Cavalieri Filho e Bertagni.
No entanto, por se tratar a
responsabilidade civil de instituto indenizador, que visa à reparação do
sujeito lesado e não tem por finalidade precípua a penalização do infrator –
cabendo esta ao direito penal, havendo a responsabilização específica –
desnecessária se faz uma distinção com afinco do que vem a representar cada
uma, posto que importa, de fato, apenas a configuração da culpa, conforme adota
a doutrina e denota-se do texto legal.
Feitas tais considerações, cabe conceituar a culpa, que se trata da
realização de determinado ato quando não deveria fazer ou quando não o faz e
deveria ter feito algo, conforme diz Stoco (2011, p. 158):
em linhas gerais, a culpa, em sentido amplo,
manifesta-se no instante em que a pessoa age quando não deveria agir; ou não
age – omitindo-se – em circunstância na qual seria necessário e exigível um facere
para evitar o dano.
Nos dizeres de Cavalieri Filho (2012, p. 33), “culpa é a violação de
dever objetivo de cuidado, que o agente podia conhecer e observar, ou, como
querem outros, a omissão de diligência exigível”.
Explica Pamplona Filho (2005) que a culpa decorre da inobservância de um
dever de conduta, que é imposto pela ordem vigente com o intuito de manter a
paz social.
Para Oliveira (2005) o elemento essencial da culpa reside no agir frente
à determinada situação de uma maneira, quando podia ter agido de outro modo,
sendo tal conduta reprovável ou censurável, como se depreende:
agir com culpa significa atuar o agente em
termos de, pessoalmente, merecer a censura ou reprovação do direito. E o agente
só pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em
face das circunstâncias concretas da situação, caiba afirmar que ele podia e
devia ter agido de outro modo.
A ponderação de Cavalieri Filho é bastante válida, decorrendo da idéia
de que a vida em sociedade requer o mínimo de zelo apto a não ensejar danos aos
seus semelhantes, ainda que não haja norma positivada vetando cada conduta:
vivendo em sociedade, o homem tem que pautar
a sua conduta de modo a não causar dano a ninguém. Ao praticar os atos da vida,
mesmo que lícitos, deve observar a cautela necessária para que de seu atuar não
resulte lesão a bens jurídicos alheios. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 33)
No que atine à culpa quando praticada no âmbito empresarial determinada
conduta, que não propriamente pelo empregador, tem-se que pode advir a conduta
de outrem – preposto, por exemplo – guardando relação de culpa ainda com o
empregador, visto que se tem como um dever o zelo perante seus empregados,
sendo relativa tal presunção, conforme traz Bertagni (2012, p. 222)
o art. 932, III do CC dispõe que empregador
ou comitente responde pelos atos dos empregados, serviçais ou prepostos,
praticado no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. No meio
ambiente de trabalho é quase regra que o ato ilícito seja praticado por
terceiros. Essa responsabilidade decorre da subordinação hierárquica do
empregado e seviçal em relação ao patrão, e do direito de o comitente dar
ordens, instruções ao preposto. Estes, pois, exercem suas funções sem
independência. Ao lado desse vínculo de subordinação, mister que a atividade
exercida pelos subordinados reverta em proveito do empregador e do comitente.
Ainda sobre a culpa no âmbito da empresa, explica Oliveira (2005) que o
substrato que atribui a culpa ao patrão em caso de ato praticado por outrem
reside no descuido do superior hierárquico em seguir normas de zelo e cuidados
frente a seus subordinados.
Analisado tal elemento, necessária se faz a análise do nexo causal,
visto que entre a conduta culposa e o dano deve haver nexo, necessariamente,
para configurar-se a responsabilidade civil.
4.3 O nexo causal
Encerrando os elementos
ensejadores da responsabilidade civil, cabe, por fim, conceituar e analisar o
nexo causal, deveras importante para o instituto, porquanto, não caberá
responsabilizar aquele que não incorreu para a efetivação do dano, porquanto
a exigência do nexo causal como requisito
para obter a eventual indenização encontra-se expressa no art. 186 do Código
Civil quando menciona ‘aquele que ... causar dano a outrem’. Com efeito, pode
até ocorrer a indenização sem que haja culpa, como previsto no art. 927,
parágrafo único, do Código Civil, mas é incabível o ressarcimento quando não
ficar comprovado o nexo que liga o dano ao seu causador. (OLIVEIRA, p. 133)
De acordo com Oliveira (2005, p. 133), “a necessidade de estabelecer o
liame causal como requisito da indenização funda-se na conclusão lógica de que
ninguém deve responder por dano a que não tenha dado causa”.
Sampaio (2000) diz ser imprescindível a existência da relação de causa e
efeito entra a conduta praticada por determinado sujeito e o dano suportado
pela vítima, porquanto ninguém pode ser responsabilizado por dano que sequer
deu causa, o que se extrai do texto legal.
No que tange ao conceito de nexo causal, Venosa (2012) – adotando também
os termos nexo etiológico ou relação de causalidade – afirma que decorre das
leis naturais, o que é pactuado por Cavalieri Filho (2010, p. 49) que diz:
o conceito de nexo causal não é jurídico;
decorre das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito
entre a conduta e o resultado. A relação causal estabelece o vínculo entre um
determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis
naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano.
O nexo causal se trata de uma
demonstração inequívoca de que o dano gerado à vítima decorreu da ação,
positiva ou negativa, do agente (SAMPAIO, 2000), porquanto “se o dano ocorrer
por culpa exclusiva da vítima, também não aflora o dever de indenizar” (VENOSA,
2012, p. 53).
Portanto, não há como dissociar a
responsabilidade civil dos elementos ensejadores, principalmente do nexo
causal, ao passo que ninguém deve ser condenado a ressarcir outrem por dano ao
qual não deu causa. Deve o julgador estar atento às peculiaridades do caso
concreto para analisar difícil elemento, com o intuito sempre de deferir a
indenização nos casos em que de fato saiba tenho o agente ocorrido.
Feita a análise da
responsabilidade civil e de seus elementos ensejadores, pertinente se faz a
análise da responsabilização em face do dano existencial.
5 A REPARAÇÃO PELO DANO EXISTENCIAL
No presente capítulo, serão
abordados o dano existencial em si, e a discussão acerca da sua confusão com
dano moral ou não.
Em um momento em que legislador e sociedade
buscam a tutela pela dignidade da pessoa humana – conferindo ao indivíduo
direitos fundamentais, com a finalidade de resguardar uma vivência digna –, mas
em um cenário em que as relações pessoais estão sob grande pressão, ao passo
que cada indivíduo busca a sua felicidade pessoal, desatento ao bem-estar de
seu semelhante, necessária se faz uma resposta do aparato jurídico para
viabilizar o equilíbrio nas relações.
Especificamente no universo juslaboral, em que “as pressões para se
manter competitivo em uma economia que funciona incessantemente remodelam as
relações” (NASCIMENTO, 2014, p. 965), sendo impostas diferentes formas de
trabalho, quase nunca benéficas ao empregado, gerando “inegáveis danos ao
trabalhador, tanto a sua integridade física, moral, quanto à psíquica,
impedindo-o, muitas vezes de realizar seu ‘projeto de vida’ (...)” (NASCIMENTO,
2014, p. 965), nasce, timidamente no ordenamento jurídico pátrio o chamado dano
existencial.
Sônia Nascimento (2014, p. 966)
explica o surgimento do instituto, que “trata-se de uma espécie de dano que,
com essa terminologia, teve sua origem no direito italiano, como uma solução
doutrinária e jurisprudencial à limitação dos danos extrapatrimoniais”.
Explica que, em face da grande
dificuldade de responsabilização civil por danos extrapatrimoniais – decorrente
da muito restritiva previsão legal em tal ordenamento, que prevê a
responsabilização por danos não patrimoniais apenas em casos previstos em lei –
buscou-se uma alternativa ao impasse, de modo que gradativamente passou-se a
uma leitura diferenciada do instituto e da Constituição, como ilustra Sônia
Nascimento (2014, p. 966):
guinou-se para o seguinte raciocício: a
Constituição italiana, ao garantir o direito à saúde como direito fundamental,
leva à inteligência lógica de que, se a integridade física de alguém for
lesada, o direito constitucional à saúde também estaria sendo ferido. Isso
constituiria um dano, nos moldes do supracitado art. 2043, garantindo ao lesado
uma indenização independentemente de um crime.
Assim, permitiu-se a indenização
pelos chamados danos biológicos. Destarte, tal interpretação evoluiu
jurisprudencialmente, permitindo uma valorização da pessoa humana, vindo a ser
reconhecido também o dano à pessoa, sendo criada pela doutrina italiana a
expressão danno esistenziale,
consistente em que
(...) qualquer prejuízo que o ilícito (...)
provoca sobre atividades não econômicas do sujeito, alterando seus hábitos de
vida e sua maneira de viver socialmente, perturbando sua rotina diária e privando-o
da possibilidade de exprimir e realizar sua personalidade no mundo externo.
(...) O dano existencial funda-se sobre a natureza não meramente emotiva e
interiorizada (própria do dano moral), mas objetivamente constatável do dano,
através da prova de escolhas de vida diversas daquelas que seriam feitas, caso
não tivesse ocorrido o evento danoso. (FACCHINI NETO, 2008, apud NASCIMENTO,
2014, p. 967)
O instituto ganhou força, principalmente após a percepção de que o dano
moral e o dano psíquico não abrangiam todos os danos capazes de atingir a
pessoa, ficando desamparada a tutela do ser humano, em si, como observa Guedes
(2008, p. 128), ao afirmar que “o dano existencial nasce para tutelar lesão a
um direito fundamental da pessoa humana, compreendendo aquelas situações a
descoberto do dano biológico e do dano moral”.
No que tange à conceituação do que vem a ser o dano existencial, Guedes
(2008, p. 128) tem que é “o conjunto de repercussões de tipo relacional
marcando negativamente a existência mesma do sujeito que é obrigado a renunciar
às específicas relações do próprio ser e da própria personalidade”.
Tal marca negativa se mostra saliente, de acordo com Macarrone (2001, apud
Almeida Neto, <
www.mp.sp.gov.br >):
o dano moral é essencialmente um ‘sentir’; o
dano existencial é mais um ‘fazer’ (isto é um ‘não mais poder fazer’, um ‘dever
agir de outro modo’). O primeiro refere-se quanto à sua natureza ao ‘dentro’ da
pessoa, à esfera emotiva; o outro relaciona-se ao ‘exterior’, o tempo e espaço
da vítima. No primeiro toma-se em consideração o pranto versado, as angústias;
no outro as atenções se voltam para a reviravolta forçada da agenda do
indivíduo.
Para Soares (2009), se trata o dano existencial de uma lesão à ordem
pessoal ou social que abrange, por sua vez, o complexo de relações que auxiliam
no desenvolvimento da personalidade do indivíduo, tratando-se de uma afetação
negativa, podendo ser total ou parcial, permanente ou temporária, atingindo uma
atividade ou um conjunto de atividades do cotidiano do ofendido, precisando
este modificar a sua rotina e deixar de desfrutar de suas benesses em razão do
efeito lesivo ocasionado pelo ato.
Ainda, o dano existencial – ou a perda da graça – pode ser considerada
toda lesão que comprometa o direito de escolha do ofendido, frustrando o seu
projeto de vida e de realizações como ser humano, gerando, por conseguinte, um
vazio existencial na pessoa, que almeja, planeja e sonha com suas realizações,
e em decorrência de determinado fato tem-lhe imposto um não fazer em sua vida,
tendo de abrir mão de seu destino planejado, como narra brilhantemente Bebber (2009,
p. 166):
por dano existencial (também chamado de dano
ao projeto de vida ou prejudice d’ágrement – perda da graça, do sentido)
compreende-se toda lesão que comprometa a liberdade de escolha e frustra o
projeto de vida que a pessoa elaborou para sua realização como ser humano.
Diz-se existencial exatamente porque o impacto gerado pelo dano provoca um
vazio existencial na pessoa que perde a fonte de gratificação vital. Por
projeto de vida entenda-se o destino escolhido pela pessoa; o que decidiu fazer
com sua vida. O ser humano, por natureza, busca sempre extrair o máximo das
suas potencialidades. Por isso, as pessoas permanentemente projetam o futuro e
realizam escolhas no sentido de conduzir sua existência à realização do projeto
de vida. O fato injusto que frustra o destino (impede a sua plena realização) e
obriga a pessoa a resignar-se com o seu futuro é chamado de dano existencial.
Para Tercioti (2013, p. 55) “o dano existencial é muito pior do que uma
lesão física ou psíquica, se caracterizando como uma renúncia de viver”.
Importante ressaltar que para a configuração do dano existencial, como
já antes explicitado, desnecessária se faz uma lesão integral ao bem tutelado,
sendo reconhecido o instituto ainda que parcialmente impossibilitada a vítima
do desfrute de seu projeto de vida, conforme se torna depreensível de Sônia
Mascaro Nascimento (2014, p. 967)
consolidou-se a utilização da expressão dano
existencial para designar espécie de dano imaterial ou não material que
acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar
prosseguimento ou reconstruir seu projeto de vida (na dimensão familiar,
afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou
profissional, dentre outras) e a dificuldade de retomar sua vida de relação (de
âmbito público ou privado, sobretudo na seara da convivência familiar,
profissional ou social).
Depreende-se, diante de tudo já aqui dito, que o cerne do estudo do dano
existencial encontra-se na tutela pelo desenvolvimento pessoal do indivíduo
através de suas aspirações, vocações, potencialidades e relacionamentos, com o
intuito de atingir sua felicidade, de modo a alcançar uma realização pessoal
integral e atribuir – e manter – um valor existencial ao seu ser.
Para a concretização de tal ideal existencial, é necessário um conjunto
de realizações pessoais possibilitadas a cada indivíduo, decorrentes
precipuamente dos direitos fundamentais e da personalidade e do princípio da
dignidade humana, ao passo que, conforme já narrado em tópico específico, há
garantia constitucional de que a todos é assegurado o direito a uma vida livre,
digna e plena, da onde se extrai a legitimação para o reconhecimento de tal
instituto, conforme salienta Guedes (2008, p. 129) que,
se entendemos que a Constituição é garantia
dos valores fundamentais da pessoa humana, as demais normas de tutela dos ainda
chamados direitos da personalidade devem estar em perfeita harmonia com os
artigos da Carta fundamental (que tutela referidos direitos), portanto ‘devem
ser lidos de modo idealmente idôneo a compensar o sacrifício que os mesmo
sofrem por causa de ato ilícito’. Dessa forma, as normas de tutela da
responsabilidade civil devem ser interpretadas de modo a abarcar não apenas o
dano patrimonial e moral, mas também todos os danos potencialmente capazes de obstaculizar
a atividade realizadora da pessoa humana enquanto pessoa mesma. Em
conseqüência dessa interpretação, surge o dano existencial, como
categoria geral do dano não patrimonial.
Boucinhas (2013, p. 27) atribui o mesmo fator gerador de legitimação à
tutela do cerne do dano existencial
nos danos desse gênero o ofendido se vê
privado do direito fundamental, constitucionalmente assegurado, de, respeitando
o direito alheio, livre dispor de seu tempo fazendo ou deixando de fazer o que
bem entender. Em última análise, ele se vê despojado de seu direito alheio à
liberdade e à sua dignidade humana.
Não há como dissociar que o reconhecimento dos direitos da personalidade
como garantidores do princípio da dignidade humana, a preocupação do
constituinte e da sociedade em elevar a existência do ser e a tão almejada
felicidade como princípios basilares contemporâneos, atrelados a relativização
do primado da autonomia privada como critério para se aferir a ilicitude dos
atos nas relações interprivadas e à substituição do dogma da igualdade formal
pelo da igualdade real são os legitimadores da invocação do dano existencial e
de relacionamento (GUEDES, 2008, p. 130).
Assim, não há que se negar que a intenção do instituto legitimado é a
tutela pelo direito individual de uma vida digna, decorrendo daí a garantia de
que não será objeto de lesão os elementos ensejadores das atividades realizadoras
de tal.
Assim, importante se faz a lição de Almeida Neto (<www.mp.sp.gov.b>)
de que
o ser humano tem o direito de programar o
transcorrer da sua vida da melhor forma que lhe pareça, sem a interferência
nociva de ninguém. Tem a pessoa o direito às suas expectativas, aos seus
anseios, aos seus projetos, aos seus ideais, desde os mais singelos até os mais
grandiosos: tem o direito a uma infância feliz, a constituir uma família,
estudar e adquirir capacitação técnica, obter o seu sustento e o seu lazer, ter
saúde física e mental, ler, praticar esporte, divertir-se, conviver com os
amigos, praticar sua crença, seu culto, descansar na velhice, enfim, gozar a
vida com dignidade.
Atenta a tais direitos (naturais ou positivados) e à natureza tuteladora
do instituto em tela, tratou a doutrina de definir que o dano existencial
decorre da conduta que impossibilita o indivíduo de se relacionar e conviver em
sociedade por meio de atividades de lazer, aptas a lhe fazer alcançar bem-estar
físico e psíquico, bem como de iniciar ou manter seus projetos de vida, capazes
de propiciar crescimento ou realização pessoal, social ou profissional,
porquanto assim se mostra incapaz de atingir sua essência existencial, de modo
que não concretizando uma vida digna, tão almejada.
O dano existencial é capaz de afetar diversos setores pessoais do
ofendido, como o familiar, o profissional e o cultural, todos aptos a
assegurarem a integridade física e psíquica do indivíduo, sendo importantes
direitos da personalidade deste. Sobre tal afetação, diz Muçouçah (2014, p.
167):
o dano existencial pode atingir setores
distintos: familiar, profissional, cultural, estudantil, esportivo, social,
recreativos, biológico etc. Entretanto, para que possa falar de dano
existencial, assim como ocorre na responsabilidade civil em geral, é necessário
um dano juridicamente relevante, uma conduta (ação ou omissão), o nexo de
causalidade entre ambos e o nexo de imputação sobre o responsável.
Assim, estabeleceu-se que “os bens jurídicos atingidos no dano existencial
são: ‘projeto de vida’ e a ‘vida de relações’ (...)” (NASCIMENTO, 2014, p.
967). Assim, seguindo o preceito de que “o dano existencial se subdivide no
dano ao projeto de vida e no dano à vida de relações” (FROTA, <
http://jus.com.br >), cabe conceituar os elementos centro de tal tutela.
No que diz respeito ao projeto de vida – primeiro elemento a ser
analisado –, “está relacionado àquilo que determinada pessoa escolheu para
fazer com sua vida” (NASCIMENTO, 2014, p. 967), porquanto o ser humano “busca
sempre extrair o máximo de suas potencialidades, o que o leva a permanentemente
projetar o futuro e realizar escolhas visando à realização do projeto de vida”
(BEBBER, 2009, p. 27).
Projeto de vida é a liberdade escolhas de determinado indivíduo que
determina a direção de seus esforços em busca de sua autorrealização integral,
em determinado espaço-temporal, por meio de metas, objetivos e ideais, conforme
descreve Frota (<http://jus.com.br >):
por intermédio do qual o indivíduo se volta à
própria autorrealização integral, ao
direcionar sua liberdade de escolha para proporcionar concretude, no contexto
espaço-temporal em que se insere, às metas, objetivos e ideias que dão sentido
à sua existência.
Caracterizando-se o projeto de vida como a liberdade de escolhas capazes
de nortear o indivíduo na busca pela sua realização pessoal, daquilo que
escolheu para seu destino a fim de atingir a sua felicidade e clímax pessoal,
caracteriza-se o dano ao projeto de vida em uma quebra de tais planejamentos
por algum prejuízo de monta. Descreve Frota (<http://jus.com.br >) que o
dano ao projeto de vida consiste em
alterações de caráter não pecuniário nas
condições de existência, no curso normal da vida da vítima e de sua família.
Representa o reconhecimento de que as violações de direitos humanos muitas
vezes impedem a vítima de desenvolver suas aspirações e vocações, provocando
uma série de frustrações dificilmente superadas com o decorrer do tempo. O dano
ao projeto de vida atinge as expectativas de desenvolvimento pessoal,
profissional e familiar da vítima, incidindo sobre suas liberdade de escolher o
seu próprio destino. Constitui, portanto, uma ameaça ao sentido que a pessoa
atribui à existência, ao sentido espiritual da vida.
O dano ao projeto de vida, como bem destacado, pode atingir
negativamente o planejamento do indivíduo não só em suas realizações vistas
individualmente, podendo ser uma lesão ao meio em que está inserido, porquanto
fere seu desenvolvimento e expectativas pessoal, profissional e familiar. A jurisprudência,
ainda que tímida tem demonstrado tal peculiaridade, conforme se nota do julgado
que reconheceu o dano existencial frente ao rompimento do projeto de vida
familiar:
DANO EXISTENCIAL. As condições em que era
exercido o trabalho da reclamante no empreendimento réu apontam a ocorrência de
dano existencial, pois sua árdua rotina de trabalho restringia as atividades
que compõem a vida privada lhe causando efetivamente um prejuízo
que comprometeu a realização de um projeto de vida. No caso, a repercussão
nociva do trabalho na reclamada na existência da autora é evidenciada com o
término de seu casamento enquanto vigente o contrato laboral, rompimento que se
entende provado nos autos teve origem nas exigências da vida profissional da
autora. (Acordao do
processo 0001533-23.2012.5.04.0006 (RO) Data: 10/07/2014 Origem: 6ª Vara do
Trabalho de Porto Alegre Órgão julgador: 4A. TURMA Redator: André Reverbel
Fernandes Participam: Marcelo Gonçalves De Oliveira, George Achutti)
Em uma caracterização do que vem a ser, efetivamente, o dano ao projeto
de vida, Bebber (2009, p. 28), diz que “qualquer fato injusto que frustre esse
destino, impedindo a sua plena realização e obrigando a pessoa a resignar-se
com o seu futuro, deve ser considerado um dano existencial”.
Almeida Neto (www.mp.sp.gov.b) destaca que
o dano existencial, em suma, causa uma
frustração no projeto de vida do ser humano, colocando-o em uma situação de
manifesta inferioridade – no aspecto de felicidade e bem estar – comparada
àquela antes de sofrer o dano, sem necessariamente importar em um prejuízo
econômico. Mais do que isso, ofende diretamente a dignidade da pessoa, dela
retirando, anulando, uma aspiração legítima (...)
Assim, depreende-se que o dano ao projeto de vida prescinde de um
prejuízo econômico, visto que está ligado diretamente às realizações pessoas do
ofendido, caracterizando-se com uma privação total ou parcial, definitiva ou
temporária daquelas escolhas e metas que traçou para a sua vida pessoal,
familiar ou profissional. Cabe, por conseguinte, definir o que vem a ser a vida
de relações e quando ocorre a sua lesão.
O segundo elemento cerne do dano existencial – a vida de relações – é
entendido como o conjunto de relações interpessoais mantidos pelo indivíduo,
seja no âmbito puramente social, familiar ou profissional, apto a lhe trazer
prazer e conforto, valores ínsitos ao sentimento humano, conforme descreve
Frota (<http://jus.com.br >):
diz respeito ao conjunto de relações
interpessoais, nos mais diversos ambientes e contextos, que permite ao ser
humano estabelecer a sua história vivencial e se desenvolver de forma ampla e
saudável, ao comungar com seus pares a experiência humana, compartilhando
pensamentos, sentimentos, emoções, hábitos, reflexões, aspirações, atividades e
afinidades, e crescendo, por meio do contato contínuo (processo de diálogo e de
dialética) em torno da diversidade de ideologias, opiniões, mentalidades,
comportamentos, culturas e valores ínsita à humanidade.
Para Sônia Nascimento (2014, p. 968), a vida relações nada mais é do que
o conjunto de relações interpessoais do qual
o indivíduo faz parte, nas quais estabelece vínculos familiares, divide
interesses com seus pares, compartilha pensamentos, sentimentos, emoções,
hábitos, aspirações, afinidades, proporcionando seu desenvolvimento contínuo de
forma ampla e saudável.
O homem é um ser social, surgindo daí a sua necessidade de se relacionar
em sociedade e de praticar atividade que lhe propiciem o bem-estar físico e
psíquico, permitindo, assim, que suporte as pressões externas do dia a dia, de
modo a seguir exercendo sua profissão e aumento suas chances de ascensão
pessoal, como bem observa Almeida Neto (<www.mp.sp.gov.b>):
o homem necessita de se relacionar em
sociedade, de praticar atividades recreativas para suportar as pressões
externas do cotidiano. São essas atividades que propiciam o bem estar físico e
psíquico da pessoa, favorecendo a sua capacidade não somente de continuar
exercendo seu trabalho, sua profissão, como aumentando suas chances de crescer,
de ascender melhores postos e, com isso, aumentar seus rendimentos.
Ademais, é importante assegurar ao indivíduo a vida de relacionamentos,
porquanto é por meio dela que procede na “efetiva utilização de todas as suas
potencialidades somente seria possível, com o desfrute de todas as esferas de
sua vida, a saber: cultural, afetiva, social, esportiva, recreativa,
profissional, artística, entre outras” (BOUCINHAS, 2013, p. 33).
Quanto à caracterização do que vem a ser o dano a tal tutela, para Frota
(2010, p. 26), resta representado com a privação do indivíduo nos exatos termos
da expressão, ao passo que a conduta aplicada gere uma alteração substancial
capaz de impedir o convívio e relacionamento, seja ele temporário ou
permanente:
alteração substancial nas relações
familiares, sociais, culturais, afetivas, etc. Abrange todo acontecimento que
incide, negativamente, sobre o complexo de afazeres da pessoa, sendo suscetível
de repercutir-se, de maneira consistente — temporária ou permanentemente —
sobre a sua existência.
No entanto, para Almeida Neto (<www.mp.sp.gov.b>), mostra-se
ocorrente quando se sucede de determinada conduta vir a privar o indivíduo dos
prazeres propiciados pelas atividades recreativas e extralaborais,
consequentemente acarretando uma privação a seu desfrute pleno de suas
faculdades capazes de gerar bem-estar, como narra:
o dano resta caracterizado, na sua essência,
por ofensas físicas ou psíquicas que impeçam alguém de desfrutar total ou
parcialmente, dos prazeres propiciados pelas diversas formas de atividades
recreativas e extralaborativas tais quais a prática de esportes, o turismo, a
pesca, o mergulho, o cinema, o teatro, as agremiações recreativas, entre tantas
outras. Essa vedação interfere decisivamente no estado de ânimo do trabalhador,
atingindo, consequentemente, o seu relacionamento social e profissional. Reduz,
com isso suas chances de adaptação ou ascensão no trabalho, o que reflete
negativamente no seu desenvolvimento patrimonial (ALMEIDA NETO,
<www.mp.sp.gov.b>).
Nesse sentido, aquele que ferir direito fundamental amparado pelo
princípio da dignidade da pessoa humana, de modo a frustrar o projeto de vida
de alguém e/ou atingindo a sua vida de relações, de modo a privá-la ou restringi-la,
está ocasionando, assim, dano de ordem existencial a outrem, incorrendo no
dever de reparo.
Nas relações de trabalho não é incomum a ocorrência do dano existencial,
tendo em vista a submissão hierárquica do trabalhador fronte ao seu empregador,
que, em decorrência das pressões competitivas impostas pelo mercado
capitalista, passa a deixar de lado a preocupação com o ser humano,
transformando-o meramente em mão-de-obra.
A jornada excessiva tem sido um dos grandes ensejadores da espécie de
dano, ao passo que o labor habitualmente extraordinário passa, inegavelmente, a
coibir o trabalhador de desfrutar de sua vida de relações, pondo de lado
amigos, família e sonhos, dedicando sua vida quase que exclusivamente ao labor.
Nascimento (2014, p. 969) faz transparecer preocupação, ao afirmar que
além da comprovação estatística, o excesso de
jornada que acomete os trabalhadores também é observado no dia a dia da vida
laboral e no cotidiano do foro, já que são freqüentes as ações trabalhistas que
reclamam descansos não fruídos.
Em suma, a ocorrência no âmbito das relações laborais ocorre quando o
empregador desrespeita algum preceito constitucional ou infraconstitucional que
vise tutelar pela personalidade, higiene e saúde – física e mental – do
trabalhador, de modo a acarretar frustração ao projeto de vida ou à vida de
relações.
Dentre as práticas comumente observadas e bastante debatidas sobre o
tema – além do desrespeito ao descanso – estão “a submissão do trabalhador a
condições análogas a de escravo; assédio moral; acidentes e doenças
ocupacionais, dentre outros” (NASCIMENTO, 2014, p. 969).
Cabe frisar a ressalva da autora (2014, p. 970) de que
as situações descritas acima não são as
únicas a ensejarem a verificação do dano existencial no Direito do Trabalho.
Tais situações, claramente, não são estanques. Portanto, havendo ato ilícito
(i), demonstração de prejuízo ao projeto de vida e à vida de relações do
indivíduo (ii) e comprovação do nexo de causalidade entre ato (i) e prejuízo
(ii), será configurado o dano existencial e, consequentemente, à responsabilização
do agressor, no caso, o empregador.
Depreende-se, assim, por tudo aqui já narrado, que o desrespeito à
imposição legal que busca tutelar por condições mínimas ao trabalhador – férias
anuais, limite diário e semanal de jornada, dever de fornecimento de EPI`s
adequados, dentre outros – caracteriza-se como o ato ilícito praticado pelo
empregador, a ação ou omissão da qual não deveria se descuidar, enquanto o
prejuízo ao projeto de vida ou a vida de relações, representa o dano, devendo
haver um nexo entre estes para que haja o dever de reparar.
Atentos às características peculiares do dano existencial, e não
deixando de lado as premissas clássicas da responsabilidade civil e do ônus da
prova, os tribunais vêm timidamente enfrentando a matéria, que passa,
gradativamente a ganhar espaço no âmbito forense pátrio.
Emblemático caso advindo do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região
acabou por condenar rede de supermercados a indenizar empregada que laborava
habitualmente em jornada excessiva – cerca de doze ou treze horas diárias – e
demonstrou, cabalmente, que sofreu prejuízo de convívio com amigos e
familiares, bem como, teve sua saúde física e mental afetadas, ao passo que
sofreu patologias no aparelho muso-esquelético e sofreu de depressão (NASCIMENTO,
2014, p. 970). Segue a ementa de lavra do Desembargador Federal do Trabalho,
José Felipe Ledur:
DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA. EXCEDENTE DO
LIMITE LEGAL DE TOLERÂNCIA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. O dano existencial é uma
espécie de dano imaterial, mediante o qual, no caso das relações de trabalho, o
trabalhador sofre danos/limitações em relação à sua vida fora do ambiente de
trabalho em razão de condutas ilícitas praticadas pelo tomador do trabalho.
Havendo a prestação habitual de trabalho em jornadas extras excedentes do
limite legal relativo à quantidade de horas extras, resta configurado dano à
existência, dada a violação de direitos fundamentais do trabalho que integram
decisão jurídico-objetiva adotada pela Constituição. Do princípio fundamental
da dignidade da pessoa humana decorre o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade do trabalhador, nele integrado o direito ao desenvolvimento
profissional, o que exige condições dignas de trabalho e observância dos
direitos fundamentais também pelos empregadores (eficácia horizontal dos
direitos fundamentais). Recurso provido.
No caso, restaram demonstrados o desrespeito a preceito
constitucional/legal – jornada máxima permitida – e o prejuízo daí advindo, ao
passo que o labor excessivo se mostrou o gerador da perda do convívio familiar
e de amigos.
Em outro caso, uma economista que laborou por cerca de nove anos sem ter
sua CTPS sido assinada e sem nunca ter fruído férias, restando provado nos
autos do processo que, em decorrência da privação, foi tolhido seu direito de
desenvolvimento de uma vida de relações (NASCIMENTO, 2014, p. 970). O caso
seguiu até o Tribunal Superior do Trabalho, onde foi determinada a indenização
à autora pelos prejuízos sofridos:
DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. SUPRESSÃO DE
DIREITOS TRABALHISTAS. NÃO CONCESSÃO DE FÉRIAS. DURANTE TODO O PERÍODO LABORAL.
DEZ ANOS. DIREITO DA PERSONALIDADE. VIOLAÇÃO. Carta Magna. (Recurso de revista
conhecido e provido, no tema.) (Processo: RR - 727-76.2011.5.24.0002 Data de
Julgamento: 19/06/2013, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma,
Data de Publicação: DEJT 28/06/2013)
Cabe apenas destacar que em ambos os casos foram desrespeitadas normas
atinentes à saúde e higiene do trabalhador, de modo que o excesso de horas
extras e a não concessão de férias anuais representam ato atentatório ao
descanso do obreiro, atingindo, assim não somente o direito material a tais
benesses, em si, mas também a obtenção de uma satisfação pessoal, como diz
Amauri Mascaro Nascimento (2014, p. 793):
o meio de combater ou evitar a fadiga é o
lazer, entendido não como inatividade; ao contrário, é ocupação útil, agradável
e não imposta. É durante o seu tempo livre que o trabalhador pode se dedicar
voluntariamente a atividades que lhe agradam, seja para descansar, para
divertir-se, desenvolver sua capacidade criadora, suprir sua necessidade de
convívio social, etc.
Não são só os desrespeitos às normas de saúde e higiene do trabalhador
ou ao descanso desse que são capazes de gerar o dano existencial. Basta que a
ação ou omissão – quando é um dever do empregador – não seja observada, e de
tal desrespeito advenha um dano, caso do trabalhador vítima de acidente ou
doença de trabalho, como afirma Sônia Nascimento (2014, p. 969):
o trabalhador vítima de acidentes ou doenças
ocupacionais, tais como LER/DOR também podem ter tido seu projeto de vida
afetado, pois as lesões do sistema músculo-esquelético prejudicam não somente a
atividade laboral, mas também as tarefas do dia a dia e momentos de lazer, tais
como a higienização pessoal, a execução de instrumentos musicais, podendo
ensejar a configuração do dano existencial.
Enfatiza-se que o deferimento não prescinde dos elementos ensejadores da
responsabilidade civil, ao passo que o seu deferimento de maneira cega, à vista
apenas da ótica do reconhecimento da hipossuficiência do empregado acabaria por
banalizar o instituto e tornar-se-ia o direito do trabalho um cometedor de
injustiças, ao invés de um mecanismo de harmonização e equilíbrio de relações.
Não se afastando de tais premissas, tem a jurisprudência, indeferido o pleito
quando não plenamente demonstrados todos os elementos caracterizadores da
responsabilidade civil, em específico, da decorrente do dano à existência,
conforme se vê:
INDENIZAÇÃO POR
DANO EXISTENCIAL. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS. A realização de
extensa jornada pelo empregado não configura, por si só, o dano existencial, o
qual depende de prova. Caso em que o autor não se desonerou do ônus que lhe
competia de demonstrar suas alegações no sentido de que o fato de ter laborado
em jornada extraordinária tenha ofendido sua dignidade, ou que tenha ensejado
prejuízo para as suas relações interpessoais. (Acórdão - Processo
0000325-79.2011.5.04.0251 (RO) Data: 03/04/2014 Origem:
1ª Vara do Trabalho de Cachoeirinha Órgão julgador: 5A. TURMA Redator: CLÓVIS
FERNANDO SCHUCH SANTOS)
Trata-se o dano existencial, portanto, de uma proteção à dignidade da
pessoa humana e dos direitos da personalidade, de maneira a não permitir o
abuso por parte de outrem a ocasionar lesão ao direito ao projeto de vida ou à
vida de relações, o que, é capaz de gerar danos negativos ao indivíduo, que
acaba privado da realização pessoal e do direito à concretude da felicidade e
da realização de seu ser.
Em face da natureza ínfima que o dano é capaz de atingir, cabe traçar
alguns comparativos do instituto ao dano moral, de modo que não se tratam de
danos idênticos.
5.2 O dano moral e o dano
existencial
De acordo com Venosa (2012), o dano moral se constitui em lesão ao
patrimônio psíquico ou ideal da pessoa e de sua dignidade, traduzindo-se nos
direitos da personalidade. Matielo (2001) conceitua o dano moral como aquela
lesão à reserva do psíquico ocasionada por conduta humana, como nos casos de
calúnia, a difamação ou a injúria.
Diz Theodoro Júnior (1999, p. 2) que
são danos morais os ocorridos na esfera da
subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, alcançando os
aspectos mais íntimos da personalidade humana (“o da intimidade e da
consideração pessoal), ou da própria valoração da pessoa no meio em que vive e
atua (“o da reputação ou da consideração social”).
Há dano moral, portanto, quando a vítima suporta dores provocadas por
atitudes de outrem aptas a configurar lesões na esfera interna e valorativa de
ser como entidade individualizada (THEODORO JÚNIOR, 1999, p. 2).
Feitas tais considerações a respeito do dano moral, cabe elaborar uma
comparação entre este instituto e aquele antes apresentado, fazendo-se mister
mencionar que “há quem entenda que o dano moral e dano existencial são
modalidades distintas. Diferentemente, outros entendem ser o dano existencial
espécie do dano moral” (NASCIMENTO, 2014, p. 966).
A teoria de que se tratam de institutos autônomos prega que a diferença
basilar entre ambos se encontra em um dano de fazer ou não fazer:
a diferenciação entre eles repousa no fato de
o dano moral ser fundamentalmente um sentir, enquanto o dano existencial estar
ligado a um deixar de fazer ou relacionar-se. Assim, o dano moral refere-se ao
sentimento da vítima – plano subjetivo; enquanto o dano existencial diz respeito
à alterações prejudiciais do cotidiano do trabalhador – constatação objetiva.
(NASCIMENTO, 2014, p. 966)
Defensor de tal teoria, Boucinhas (2013) salienta que a diferença entre
os institutos reside no fato de que o dano moral tem uma repercussão íntima,
tendo uma dimensão íntima e prescindindo de prova, enquanto o dano existencial
é passível de constatação objetiva, necessitando de prova de sua ocorrência.
Para Soares (2009) há distinção entre os danos existencial e moral, ao
passo que esse é essencialmente um sentir, enquanto aquele é um não mais fazer,
alterar a forma de agir, ocorrendo uma limitação à vida pessoal do ofendido. Consequencia
de tal distinção é a possibilidade de cumulação de ambas as indenizações, quando
provenientes do mesmo fato gerador (BOUCINHAS, 2013).
Por outro lado, há quem entenda que se trata o dano existencial de
espécie do dano moral. Defensora de tal teoria, Sônia Nascimento (2014, p. 966)
diz que
(...) pugna-se ser mais consentâneo com as
regras da teoria geral do direito a caracterização do dano existencial como
espécie do gênero dano moral. Isto porque, em sendo o dano moral lesão à
dignidade do indivíduo, uma vez que o dano existencial, ao fim e ao cabo, viola
o direito de personalidade do trabalhador, ou a sua pessoa, ou seu íntimo e seu
sentimento, inclusive; este, inequivocamente, viola também à dignidade humana,
conclui-se, portanto, que este é espécie daquele.
Justificam sua tese os defensores da teoria de que o dano existencial é
subespécie do dano moral afirmando que, adotando-se o dano moral como gênero,
admite-se, indiretamente, que o dano moral arque com outras espécies de dano,
como o estético e o assédio moral e sexual, por exemplo.
Tal dicotomia trará acirradas discussões ao âmbito judicial, na medida
em que o dano existencial for difundindo-se doutrinária e jurisprudencialmente,
ao passo que sua descendência ou não do dano moral – ou sua confusão ou não com
o dano moral – traz como conseqüência a possibilidade de cumulação dos
institutos, o que, se percebe algumas discussões na jurisprudência, sem muitos
fundamentos e sem adentrar em grandes méritos.
6 CONCLUSÃO
O histórico de injustiças que segue os trabalhadores é de longa data,
estando estes sempre em uma situação de fragilidade no universo capitalista,
ainda que as situações se transmutem e o direito trate de corrigir
gradativamente determinadas incorreções.
Por mais que normas venham a tutelar e coibir certas situações – como a
exposição a situações degradantes durante a Revolução Industrial – outras novas
surgirão, caso da imposição de jornadas excessivas, mesmo que contraprestradas,
decorrência da dinamicidade das relações.
Ainda assim, atento para o valor do ser humano como indivíduo na
sociedade em que está inserido, cuidou – e cuida – constantemente de proteger
os valores basilares da essência deste, conforme se viu pela inserção
constitucional de direitos fundamentais, direitos da personalidade e pela
consagração do princípio da dignidade da pessoa humana.
Decorrente de tal proteção, denotação a preocupação do operador em
buscar no direito italiano substrato para defender o trabalhador de abusos
capazes de gerar danos em sua vida pessoal, de modo a afetar as relações e seus
projetos.
Viu-se no presente estudo que, por se tratarem tais danos de prejuízos
gerados em decorrência da relação de emprego, tem competência para julgar e
processar tais ações a Justiça do Trabalho, o que mostra-se justo e benéfico,
visto seu caráter tutelador e protetor ao hipossuficiente, conforme se denota
dos princípios expressos em tal ramo jurídico.
No entanto, não há de se descuidar que, embora tais ações sejam de
competência da Especializada, aplicam-se ao procedimento normas de cunho civil,
visto se tratar a responsabilização de uns instituto de ordem civilista.
Ao tratar do aspecto da responsabilidade, restou claro que não existe
responsabilidade sem a prova de tal ocorrência, observados os pressupostos
mínimos para tal reconhecimento, sendo a culpa do ofensor, o dano e o nexo causal,
ocorrendo que, ausente o nexo entre o ato e o dano, não pode ser
responsabilizado o ofensor, porquanto não deverá pagar por algo que não
cometeu.
Por fim, especificamente com relação ao cerne de tal estudo, viu-se que
o dano existencial decorre do princípio da dignidade da pessoa humana, visando
proteger os direitos da personalidade, de modo que são objetos de tal proteção
o direito à vida de relações intactas e ao projeto de vida. Desse modo,
busca-se frear os abusos do empregador, o desrespeito a preceitos mínimos que
possam acabar afetando a vida pessoal do obreiro. Assim, eleva-se o princípio
da dignidade da pessoa humana para garantir que seja sua vida de relações e
sonhos alavancada a um patamar mais elevado que o do trabalho.
É possível concluir, ainda, que, por se tratar de um instituto novo,
cabem muitas discussões a seu respeito e a jurisprudência e a doutrina ainda
tecerão aspectos importantes sobre ele, que tende a ter uma crescente
disseminação nos foros e tribunais.
A doutrina é um pouco tímida e divergente, mas a tendência é uma
explosão de “mercado”, porquanto sua presença no cotidiano dos trabalhadores,
independente do ramo assumido, é deveras elevada.
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[1] Advogado, Doutor em
Direito do Trabalho- USP, Pós-Doutor em Direito – Universidade de Roma TRE,
Professor do Departamento de Direito e do PPGD-Mestrado e Doutorado da UNISC,
Professor Catedrático e Membro Honorário
da Academia Brasileira de Filosofia
[2] Bacharel em Direito,
Advogado e integrante do Grupo de Pesquisas “Princípios do Direito Social no
Constitucionalismo Contemporâneo”, da UNISC
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